DESPIDO POR FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO
El momento más difÃcil de todo empresario es cuando toma la decisión de despedir personal. Es una situación no deseada pero a veces necesaria para evitar el cierre de la empresa y asà proteger a los demás trabajadores.
Esta causal de despido se encuentra inserta en el capÃtulo V de la LCT denominado “De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo”, y consta de solo el art. 247 LCT. Veamos qué dice.
Art. 247: “Monto de la indemnización. En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artÃculo 245 de esta ley.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.”
Concepto de falta o disminución de trabajo.
La falta o disminución de trabajo aludida por el art. 247 LCT está dada por la dificultad -no imposibilidad, caracterÃstica de la fuerza mayor- del empleador para cumplir con su obligación de dar ocupación efectiva y pagar salario.
Esta falta o disminución de trabajo aparece principalmente como una cuestión interna de la empresa o del sector donde se desenvuelve y deriva de factores económicos que desembocan en esa situación también de Ãndole económica, distinguiéndola asà de la fuerza mayor que, aunque a veces sea interna, proviene normalmente de hechos externos (de terceros o de la naturaleza) e irresistibles.
Este supuesto constituye un caso de excesiva onerosidad sobreviniente en el marco del art. 1091 del Código Civil y Comercial, en el que las prestaciones continúan siendo posibles, pero la que se encuentra a cargo del trabajador pierde utilidad para el empleador al tiempo que la remuneración pierde su contrapartida en forma total o parcial.
Mediante el art. 23 de la ley 24013 (“La incorporación de tecnologÃa constituye una condición para el crecimiento de la economÃa nacional. Es un derecho y una obligación del empresario que la ley reconoce, garantiza y estimula…”) se amplió esta causal rescisoria al introducirse la causa tecnológica como supuesto de falta o disminución de trabajo, circunstancia que indica que la crisis que afecta a la empresa no es tal sino todo lo contrario, dado que se origina en su crecimiento y progreso. La incorporación de tecnologÃa se lleva a cabo como estrategia tendiente a enfrentar a la competencia o mantener o mejorar determinado posicionamiento en el mercado. Este crecimiento importa que parte de los puestos de trabajo resulten prescindibles y que otros exijan una recalificación profesional del trabajador.
El aspecto colectivo resulta irrelevante en punto a delimitar los alcances conceptuales, puesto que el propio art. 247 LCT únicamente lo considera a efectos comparativos a fin de establecer el orden en que deberán efectivizarse los despidos y la imposición previa del procedimiento preventivo de crisis, siempre que se verifiquen los recaudos del decreto 328/88.
La C.S.J.N. tiene dicho que el art. 247 LCT deberá aplicarse con criterio restrictivo, ya que normas supralegales apuntan en este sentido. Los arts. 13 y 14 del Convenio Nº 158 de la O.I.T. (no ratificado) disponen:
ArtÃculo 13:, inc. a): “Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos:
Proporcionará a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y la categorÃa de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el perÃodo durante el cual habrÃan de llevarse a cabo dichas terminaciones…”
ArtÃculo 14, inc. 3°: “El empleador notificará a las autoridades competentes las terminaciones a que hace referencia en el párrafo 1 del presente artÃculo con un plazo mÃnimo de antelación a la fecha en que se procederá a las terminaciones, plazo que será especificado por la legislación nacional.”
La excesiva onerosidad sobreviniente.
Según el art. 1091 del Código Civil y Comercial “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.”
En aquellas hipótesis donde la alteración de las circunstancias sea tan extraordinaria que, aunque no imposibilite el cumplimiento del contrato, aquél se torne dificultoso al adquirir dimensiones extremadamente onerosas, se presenta un hecho que no puede resolverse equitativamente con la sola sujeción a lo originalmente establecido por las partes.
Contemporaneidad.
La medida debe ser adoptada, formalizada y comunicada de manera contemporánea a las circunstancias que originan la falta o disminución de trabajo o fuerza mayor. No corresponde su aplicación en supuestos de circunstancias transitorias.
Orden de los despidos.
El empleador deberá disponer los despidos respetando un orden determinado por dos niveles de comparación: la antigüedad en el empleo y las cargas de familia, siempre y cuando la decisión de despedir no comprenda a todo el personal.
En relación con la antigüedad, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. La ley determina como parámetro de delimitación un perÃodo semestral, lo que lleva a conformar -a los fines comparativos- grupos de trabajadores ingresados en un mismo semestre, computado a partir de la fecha en la que se producirán los despidos, determinándose tantos semestres como resulten necesarios para abarcar la cantidad de despidos que deban llevarse adelante.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, debe comenzarse por el que tenga menos cargas de familia aun cuando tal proceder conlleve la alteración del orden de antigüedad. No existe una norma legal que defina el concepto de carga de familia.
Prueba de la inimputabilidad.
Con respecto a la ajenidad del evento, en tanto la fuerza mayor o la falta o disminución de trabajo deben haberse producido por circunstancias extrañas a la voluntad del empleador, se trata de que sus acciones u omisiones en nada hubieran propiciado ni evitado tales hechos. Si hubiera mediado culpa o negligencia del empleador, no resultarÃa plausible que se exima –aun parcialmente- de las consecuencias indemnizatorias de la extinción del contrato.
Perdurabilidad.
Una crisis temporaria es un riesgo común a cualquier explotación comercial o industrial, y el empleador puede recurrir a las suspensiones por causas económicas, aplicando asà medidas menos gravosas para el trabajador antes de extinguir sus contratos, en aquellos supuestos en los que sea razonable prever que un lapso que no excede el tiempo de suspensión la situación crÃtica habrá sido superada.
Por ello, para que se configure la causal excepcional de rescisión con responsabilidad indemnizatoria disminuida debe estarse en presencia de una falta o disminución de trabajo sostenida en el tiempo, no de una situación coyuntural o momentánea.
El procedimiento previo al despido.
La inclusión del procedimiento preventivo de crisis en la ley 24013 permitió distinguir, entre los despidos por causas económicas, tecnológicas y razones de fuerza mayor. Se alteró por art. 4° del decreto 265/2002, cuando el despido no alcanza los parámetros cuantitativos de afectación previstos en el art. 98 de la ley 24013, debe no obstante cumplir con el trámite que contemplaba el decreto 328/1988, con lo cual, en la actualidad, todo despido por causas económicas o tecnológicas, más allá del número de trabajadores involucrados, tiene que transitar un procedimiento previo, que será el prevista en la ley 24.013 o, en su defecto, el del decreto 328/1988. Respecto de los despidos que obedezcan a razones de fuerza mayor el panorama es diferente, dado que dicha causal no aparece mencionada en el decreto 328/1988, ni tampoco en el decreto 265/2002.
Cuando el despido involucra una cantidad determinada de trabajadores, es obligatorio para el empleador iniciar el procedimiento antes de comunicar la medida. La norma legal es terminante en ese sentido: “Con carácter previo a la comunicación de despidos por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas…deberá sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis…” (art. 98). Las empresas que ocupan menos de cuatrocientos trabajadores, deberán iniciar el procedimiento siempre que el despido afecte a más del 15% de su plantilla. Cuando el nivel de ocupación de la empresa supere los cuatrocientos trabajadores, pero se coloque por debajo de mil, el procedimiento es obligatorio siempre que el despido involucre a más del 10%. La tercera hipótesis prevista en la ley, corresponde a las empresas que, ocupando más de mil trabajadores, pretendan despedir un porcentual superior al 5% de esa cifra. Si el despido se colocara por debajo de los umbrales mencionados, deberá cumplirse con el trámite previsto en el decreto 328/1988, ya que de lo contrario el empleador no podrá invocar las causas a que alude el art. 247 de la LCT (art. 3° decreto 264/2002 y art. 4° decreto 265/2002). Sin perjuicio de la obligación impuesta a la patronal, se admite que el procedimiento puede iniciarse, previo pedido de la asociación sindical que represente los intereses de los trabajadores afectados, siempre y cuando el mismo sea anterior a la comunicación de los despidos (art. 98 ley 24013). También es posible que la autoridad de aplicación abra de oficio el trámite dado que “La autoridad administrativa del trabajo podrá iniciarlo de oficio cuando la crisis implique la posible producción de despidos, en violación a lo determinado por el artÃculo 98 de la Ley Nº 24.013” (art. 1° decreto 265/2002). Eso significa, que una vez comunicados los despidos, queda clausurada esa potestad reconocida a la autoridad administrativa del trabajo.
La presentación del empleador deberá contener los requisitos que se detallan en el art. 3° del decreto 265/2002: a) Datos de la empresa, denominación, actividad, acreditación de la personerÃa del solicitante, domicilio real y constituido ante la autoridad administrativa del trabajo; b) Denuncia del domicilio de la empresa donde efectivamente cumplen tareas los trabajadores a los que afectan las medidas; c) Relación de los hechos que fundamentan la solicitud; d) Las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones; e) La cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando respecto de estos últimos nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, área donde revista, categorÃa, especialidad y remuneración mensual; f) El convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores; g) Los elementos económico financieros probatorios tendientes a acreditar la situación de crisis. Será obligatoria la presentación de los estados contables correspondientes a los últimos tres años, los que deberán estar suscriptos, por contador público y certificados por el respectivo Consejo Profesional. Las empresas que ocupen a más de 500 trabajadores deberán acompañar el balance social; h) En caso de contar con subsidios, exenciones, créditos o beneficios promocionales de cualquier especie otorgados por organismos del Estado Nacional, Provincial o Municipal, deberá adjuntarse copia certificada de los actos y/o instrumentos que disponen los mismos; i) Las empresas que cuenten con más de CINCUENTA (50) trabajadores deberán cumplir, además, con lo dispuesto por el decreto 2072/94.
Si la petición de apertura del procedimiento fuere presentada por la asociación sindical de los trabajadores deberá fundarse por escrito, ofreciéndose la prueba correspondiente. El hecho que el empleador haya cumplido con el trámite procedimental previo, no significa, sin más, que el despido responda a las causas por él invocadas, y que sólo tenga que abonar la indemnización reducida (art. 8° del decreto 265/2002). Si el empleador desoye el mandato legal los despidos deben ser considerados como sin causa (art. 3° del dec. 264/2002 y art. 4° del decreto 265/2002).
De la presentación en que se solicita la apertura del procedimiento, la autoridad de aplicación deberá correr traslado a la contraparte dentro de las 48 horas, oportunidad en que citará a una primera audiencia a fijarse dentro de los 5 dÃas subsiguientes (art. 100 de la ley 24013). Si hubiere acuerdo entre el empleador y la asociación sindical, se necesitará la conformidad de cada trabajador despedido, o que los mismos le hayan dado a aquélla mandato suficiente (art. 22 del decreto 467/1988), pues, de no cumplirse con esto, el acuerdo no le será oponible a quien no lo haya suscripto por sà o por medio de representante. De no llegarse a un acuerdo en dicha audiencia, se examinará la procedencia de la petición de apertura del procedimiento dentro de los 5 dÃas de su celebración y, en caso de corresponder, se abrirá el perÃodo negocial por espacio de 10 dÃas (art. 101 de la ley 24013), en el que las partes deberán obrar de buena fe (art. 4° de la ley 23546).
Puede que las partes no lleguen a un acuerdo, en cuyo caso, los trabajadores podrán recurrir a la huelga (art. 104 de la ley 24.013), y el empleador quedará habilitado para concretar los despidos proyectados, poniendo a disposición de los afectados la indemnización correspondiente. En caso que esto último no fuere asÃ, y que aquéllos se vieran obligados a recurrir a la vÃa judicial para hacer efectivos sus créditos, habrá que distinguir las siguientes hipótesis. Si el trabajador sólo reclama la indemnización reducida (art. 247 LCT) y no hubiere controversia respecto de los elementos para determinar el monto del crédito, no será necesario tramitar el proceso hasta la sentencia, pudiendo el juez, en el auto de apertura a prueba, intimar al empleador a depositar las sumas pertinentes, bajo apercibimiento de ejecución (art. 80 in fine de la ley 18345). Si se reclamara la indemnización plena (art. 245 LCT) por entenderse que la causa invocada en el procedimiento preventivo de crisis no es real, también podrÃa el empleador ser intimado de pago en los términos del art. 80 in fine de la ley 18345 respecto de la indemnización reducida, sin perjuicio de proseguirse las actuaciones por el saldo restante.
Ahora bien, si en la etapa negocial del procedimiento preventivo de crisis se llegara a un acuerdo, el mismo podrá ser homologado por la autoridad de aplicación con la misma eficacia que un convenio colectivo, o rechazado mediante resolución fundada (art. 103 de la ley 24.013).
NUESTRA OPINIÓN
En épocas de crisis al empleador le asistirÃa el derecho de suspender y/o de despedir trabajadores. Otro instrumento que tiene a mano el empleador es la suspensión acordada entre partes.
Sin embargo, estimo apresurado -y arriesgado- que se produzcan despidos basados en el art. 247 LCT basados en fuerza mayor o falta o disminución de trabajo. Al momento de redactar el presente artÃculo han transcurrido apenas diez dÃas de casi inactividad empresarial. Es cierto que estamos transitando una etapa de notable recesión, pero esta circunstancia debe ser sostenida en el tiempo, y por el momento un perÃodo tan exiguo de diez dÃas no permite afirmar que será sostenido. Por otro lado, habrá que ponderar que a través del Programa de Recuperación Productiva (REPRO), el Estado asistirá con una suma fija mensual remunerativa de hasta un salario mÃnimo, vital y móvil (establecido al dÃa de la fecha en $ 16.875) por cada trabajador y hasta un año que se integrará el salario.
Desde la perspectiva analizada, encontramos prudente que el empleador agote todos los medios para evitarse un despido que, frente a la imposibilidad de demostrar que la situación es sostenida en el tiempo, devengará el pago de la indemnización prevista en el art. 245 LCT, en lugar de la tarifa reducida del art. 247, con más el incremento indemnizatorio que prevé el DNU 34/2019, conocido como “doble indemnización”.
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